Una de les notes definidores de l’Estat de dret rau en la previsibilitat que en caracteritza l’exercici de la potestat sancionadora. Sols amb un coneixement previ de la significació antijurídica del fet i de l’entitat del càstig que se’n deriva, pot decidir lliurement el ciutadà si el comet o s’absté de fer-ho. Expressat de manera més planera: l’administrat ha de poder predir amb una certa precisió quines seran les conseqüències negatives que li poden reportar els seus actes. En això consisteix el principi de legalitat: la predeterminació legal de la conducta prohibida i de la sanció que porta associada resulta indispensable per a la seguretat jurídica.
1. En la legislatura de la majoria absoluta aznariana, per mitjà de la Llei orgànica 20/2003, es va introduir en el Codi Penal un dels delictes més efímers de què es té record, el de convocatòria il·legal de referèndum (art. 506 bis). Es tractava, sense dissimular-ne el propòsit clarament ad hoc, de fer front al denominat Pla Ibarretxe, una proposta política que n’incloïa l’eventual ratificació en referèndum per part del poble basc. Però el que interessa ara destacar és que quan, ja amb Rodríguez Zapatero, s’aprovava la desincriminació d’aquella figura delictiva, el legislador en va expressar cristal·linament les raons: es tracta de conductes “que no tienen la suficiente entidad como para merecer el reproche penal, y menos aún si la pena que se contempla es la prisión”, i és que “el ejercicio de las potestades de convocar o promover consultas por quien no las tiene legalmente atribuidas es perfectamente controlable por vías diferentes a la penal” (exposició de motius de la Llei orgànica 2/2005). Per aquest motiu els responsables de la consulta del 9-N de 2014 no foren condemnats per la convocatòria il·legal en si, sinó estrictament per haver desatès la suspensió que n’havia decretat el Tribunal Constitucional, és a dir, per un delicte de desobediència d’autoritat o funcionari públic de l’art. 410.1 del Codi Penal. La qual cosa va significar, en el cas de Mas, una pena de multa i una altra d’inhabilitació de dos anys (després encara rebaixada a tretze mesos per part del Tribunal Suprem), però en cap cas de presó.
2. Aquesta era bàsicament la resposta punitiva que podien i havien de preveure els dirigents independentistes catalans en cas de fracàs en el seu intent de 2017. Ningú esperava, ni en el pitjor dels escenaris possibles, una acusació per delicte de rebel·lió amb sol·licituds de pena de fins a vint-i-cinc anys de presó. Al menys ningú que partís de la premissa que la reacció de l’aparell coercitiu estatal davant del repte secessionista es produiria en els termes propis d’un Estat de dret. A ningú no li havia passat pel cap, en primer terme, perquè es tracta d’un delicte inèdit en la legislació penal ordinària i que tenim inevitablement associat als casos de rebel·lió consumada (23-F) o de conspiració per a la rebel·lió (operació Gal·làxia) dels primers anys de la Transició en l’àmbit de la jurisdicció penal militar, o més remotament encara a les paradoxals condemnes de la justícia militar franquista als qui s’havien mantingut justament fidels a la legalitat republicana.
Ningú no ho havia pogut predir perquè ja havia desaparegut del Codi Penal de 1995 la denominada “rebel·lió sense alçament” (“golpe palaciego”), continguda en l’article 217.1 del Codi Penal de 1944/73, en què es castigava qui, per assolir alguna de les finalitats de la rebel·lió, actuàs “por astucia [és a dir, fraudulentament] o por cualquier otro medio contrario a las leyes”. I perquè en el cas de la “rebel·lió amb alçament” de l’art. 472 del CP, tot i que se sobreentenia la necessitat de violència, en la tramitació parlamentària del text, per dissipar qualsevol dubte i a partir d’una esmena transaccional, s’hi va incorporar explícitament l’adverbi “violentament” per qualificar expressis verbis l’únic alçament que pot arribar a constituir una rebel·lió punible. És convenient insistir-hi: des de fa més de vint anys no existeix un delicte de rebel·lió que es pugui cometre sense violència. És més, hi ha bones raons per considerar que no és suficient qualsevol tipus de violència, sinó que, a més, ha de tractar-se d’una violència de caràcter armat (la sentència del Tribunal Constitucional 199/1987 resulta inequívoca: “por definición, la rebelión se realiza por un grupo que tiene el propósito de uso ilegítimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o eversión del orden constitucional”). Per tot això ningú podia concebre que un “procés” de naturalesa política lloat pel seu civisme i en què no s’havia registrat cap aldarull pogués arribar a ser qualificat com a delicte de rebel·lió.
3. Però no només això: si es tractava realment d’una rebel·lió, és incomprensible que la Fiscalia esperàs fins al 30 d’octubre per intervenir, quan és un delicte que es consuma amb la simple realització d’una conducta (un alçament violent) encaminada a una finalitat (aquí, una declaració d’independència), sense que calgui que aquesta s’arribi mai a assolir. De manera que el delicte es trobaria consumat des de moltes setmanes abans (com a mínim, des del 20 de setembre, en què es pretén identificar el primer esclat suposadament violent). I, fins i tot, si en els escrits d’acusació se situa el punt d’arrencada de l’estratègia concertada dels rebels en la resolució del Parlament de 9 de novembre de 2015, no s’explica perquè no es va actuar ja en aquell moment de la fase de preparació (conspiració per a la rebel·lió de l’art. 477 del CP, igualment punible) i es va deixar passar tant de temps fins a la presentació de les querelles.
Tot això és certament difícil d’entendre excepte si convenim que assistim a una reconstrucció deformada dels fets a posteriori per fer-los encaixar a martellades en el delicte de rebel·lió –quan es produïren ningú els identificava com a tal– retorçant i estrafent la lletra de la llei fins a fer-la irrecognoscible. Però, és clar, això darrer –quan la resposta penal no és previsible, sinó que resulta inesperada, sorprenent, vel·leïtosa, i, per tant, injusta i arbitrària–, ja deixa de ser la reacció pròpia d’un Estat de dret. I en uns dies, el judici.